Augusto Tavares Rosa Marcacini(*)
Como bem sabe todo operador do Direito que atue no foro, dos atos decisórios do juiz de primeiro grau são cabíveis dois diferentes recursos: o agravo e a apelação. Ainda que sobrevivam polêmicas remanescentes sobre o cabimento de um ou de outra,1 o conhecimento das perfeitas situações de incidência do agravo e da apelação é bagagem indispensável ao profissional e tema prático dos mais relevantes ensinados nas faculdades, em Direito Processual Civil, ao futuro bacharel.
Afinal, especialmente ao advogado, desconhecer as diferenças que motivam a interposição de um ou outro meio recursal pode acarretar graves consequências: a preclusão de questão processual – que, a depender da sua relevância, pode fulminar as chances de sucesso da parte naquele processo – ou o trânsito em julgado da sentença.
Salvo hipóteses em que reconhecida a fungibilidade recursal,2 a utilização de recurso inadequado importa o seu não conhecimento, por faltar-lhe requisito de admissibilidade. E é terrível ser vencido porque seu recurso nem sequer foi apreciado... Sem falar no desprestígio que isso pode causar, pessoal e profissionalmente, ao advogado. Compreender tal distinção tornou-se, então, um importante dogma processual.
O processo, entretanto, deve ser sempre analisado sob a ótica instrumental. Não é ele um fim em si mesmo, mas um mero instrumento para a obtenção de fins mais elevados: a justacomposição da lide. Assim, as formas processuais devem ser contempladas a partir de sua finalidade essencial e da sua utilidade em prol da composição do litígio, mediante a realização do devido processo legal.
E qual seria a finalidade essencial que motiva essa dualidade recursal? Continua útil a distinção, a partir da perspectiva de informatização processual? É o que este pequeno estudo se propõe a analisar.
O estudo das origens da apelação no direito lusitano – e, via de consequência, no nosso direito brasileiro – é parte do legado deixado pelo meu saudoso orientador, Prof. Luiz Carlos de Azevedo, que narra em sua obra os antecedentes mais remotos desse recurso. Assinalando não ser fácil precisar o momento exato em que a apelação passou a ser admitida no direito romano, é possível no entanto situá-la como fruto da terceira fase histórica do processo romano, a da cognição extraordinária, momento em que "o pretor dirige o processo desde o princípio, até o seu término".3 Somente nessa terceira fase, e a partir da existência de uma estrutura burocrática hierarquizada, é que os recursos surgiriam no processo romano, já durante o Império. Antes disso, era irrecorrível o julgamento proferido pelo iudex, um mero cidadão romano escolhido pelas partes para julgar o litígio, como era característico das duas fases processuais antecedentes, isto é, ao tempo das ações da lei e do processo formular.
Praticamente esquecida durante a Idade Média, a reintrodução do estudo do direito romano, provocada pela criação das primeiras universidades na Europa, fez com que a apelação ressurgisse naquele continente, renascendo no direito português do século XIII, por leis criadas ao tempo de D. Afonso III, nas Cortes realizadas em Leiria, no ano de 1254, ou em Coimbra, em 1261.4
Pode-se notar que, nos dias de hoje, os diversos sistemas jurídicos ocidentais adotam como nome de recurso palavras derivadas da appellatio romana: apelação, no português; appello, em italiano; apelación, na língua hispânica; appel, no francês; e até mesmo a família jurídica anglo-saxônica conhece o vocábulo appeal.
Desde o Direito Romano, já se admitia a apelação de sentenças interlocutórias, e não apenas das definitivas, e o mesmo se observava no Direito Canônico: "o sistema processual canônico ensejava, após o término de cada fase do procedimento, uma sentença não definitiva(interlocutio). Contra esse provimento era admitida a apelação".5 O mesmo se dava no direito português:
"A lei de D. Afonso III estabelecendo o direito de apelar de todas as sentenças, definitivas ou interlocutórias, harmonizava-se com os postulados do direito canônico, firmado no Decreto de Graciano e nas Decretaes de Gregório IX, que, nessa época, eram observados em Portugal e influíram decisivamente na formação das leis gerais".6
Entretanto, ao tempo de D. Afonso IV, com o intuito de combater a demora no julgamento dos feitos e a alegada malícia das partes em recorrer de todas as sentenças,7 a apelação das sentenças interlocutórias viria a ser proibida, excetuadas duas hipóteses: "a) quando a decisão tivesse caráter de terminativa do processo, e, após a sua prolação, o juiz ficasse impedido de proferir sentença definitiva; ou b) na hipótese de ocorrer dano proveniente da interlocutória que não pudesse ser reparado pela decisão definitiva".8
Mesmo assim, nos demais casos, em que da sentença interlocutória não mais coubesse a apelação, a parte ainda poderia pleitear ao juiz que a revogasse; e, se este não o fizesse, era possível extrair um Estormento ou Carta Testemunhável, que retratasse o mal sofrido, e apresentá-los ao monarca. Como, então, assinalou Moacyr Lobo da Costa, "se o juiz não quisesse revogar sua sentença interlocutória, a pedido da parte que se sentiu agravada, o remédio então previsto era de ir queixar-se a el Rei".9 E prossegue o mesmo autor:
"Trata-se da sobrevivência de uma prática, de largo uso nos primórdios da monarquia, quando o soberano percorria o país, com sua corte deambulatória, e administrava justiça pessoalmente aos vassalos, conhecendo das queixas que lhe apresentavam mediante as "querimas" ou "querimônias". Estas eram expostas oralmente ao Rei na presença de sua corte.
....................
Quando, na lei de D. Afonso IV, se autorizou a parte agravada por interlocutória inapelável, a "filhar dello Estormento ou Carta testemunhável, segundo a qualidade do juiz, pera Nós" (L. III, T. 67, n. 5), essas duas expressões têm significado próprio, designando, na época, o instrumento escrito da querima ou querimônia, feito por Tabelião ou Escrivão.
Por não ser mais permitido à parte prejudicada comparecer perante a Corte para apresentar sua queixa verbalmente a el Rei, o meio de fazê-lo era mediante o instrumento redigido por Tabelião ou Escrivão, na qual se especificava o gravame feito pela sentença interlocutória, e contra o qual era dirigida a queixa (querima) ao soberano".10
E tais instrumentos escritos, que viriam a ser tratados por "estormentos d'aggravos",11 seriam, na linguagem de Lobo da Costa, "o embrião do recurso de agravo"12, que mais tarde surgiria no direito português com a promulgação das Ordenações Manoelinas, em 1521. "A denominação agravo origina-se pois, da transposição da idéia do agravo que o despacho produz à parte, ao remédio usado contra o despacho".13
Desde então, esse recurso genuinamente português persistiria nas legislações posteriores, portuguesa e brasileira, funcionando, no dizer de Pontes de Miranda, "como 'resíduo' das apelações",14 sendo diversos os critérios empregados, lei após lei, para definir o seu cabimento, em suas diversas sub-espécies.
Ao tempo do Código de Processo Civil de 1939, ainda sobreviviam no direito brasileiro três agravos distintos: o agravo de instrumento, o agravo de petição e o agravo no auto do processo.
O agravo de instrumento era o recurso cabível contra um extenso e casuístico rol de decisões previsto nos dezessete incisos do art. 842;15 o agravo de petição, segundo art. 846, era admitido "das decisões que impliquem a terminação do processo principal, sem lhe resolverem o mérito", "salvo os casos expressos de agravo de instrumento"; o agravo no auto do processo, por sua vez, era adequado nas situações previstas em outros quatro incisos, enumerados no art. 851.16
Já a possibilidade de interposição de apelação vinha estabelecida no art. 820:
Art. 820. Salvo disposição em contrário, caberá apelação das decisões definitivas de primeira instância.
A verificação da adequação recursal no sistema processual de 1939 era, pois, mais complexa do que se observa no regime atual, o que era temperado com a expressa previsão da fungibilidade recursal, em seu art. 810:
Art. 810. Salvo a hipótese de má-fé ou erro grosseiro, a parte não será prejudicada pela interposição de um recurso por outro, devendo os autos ser enviados à Câmara, ou turma, a que competir o julgamento.
Após lembrar que "a nulidade não é fim processual", e que "a denominação imprópria dada à ação, e também a impropriedade de forma dada à ação, não importam nulidade processual", Jorge Americano assim comentava este artigo 810, com palavras que bem podem ser reiteradas, sem qualquer reparo, nos dias de hoje, e que nos parecem profundamente pertinentes para os propósitos deste estudo:
"As normas publicísticas do processo com os efeitos acima referidos, e os mais que em vários pontos do Código se manifestam, poderiam produzir, no caso da interposição do recurso, a conseqüência legal, que deveria vir expressa em artigo do Código, de admitir-se sempre o recurso, ainda que interposto com êrro de denominação, ou ainda que revelado por simples intenção sob o termo genérico de recurso. A orientação publicística que neste sentido fôsse tomada protegeria o poder judiciário da increpação de bisantinismo, ou de procurar furtar-se a conhecer os recursos, quando não são interpostos com fundamentação formal rigorosamente exata, o que tem principalmente acontecido quando textos obscuros ou dúbios em matéria de agravo desorientam os recorrentes em relação ao inciso exato a apontar, fato sobremaneira agravado quando as decisões das câmaras do tribunal diversificam, recusando-se uma a conhecer do recurso interposto com fundamento em acórdão anterior de outra que acaba de decidir do modo seguido pelo recorrente".17
Finalmente, em nossa atual legislação processual foi buscada uma simplificação dos recursos interpostos contra atos decisórios do órgão jurisdicional de primeiro grau. E na tentativa de eliminar dúvidas quanto à adequação de um ou outro dos recursos cabíveis contra tais atos, o art. 162 do Código estabeleceu uma distinção entre sentenças e decisões interlocutórias baseada em critério topológico,18 isto é, na localização do ato no procedimento de primeiro grau. Assim era o texto original desse dispositivo:
Art. 162. Os atos do juiz consistirão em sentenças, decisões interlocutórias e despachos.
§1º. Sentença é o ato pelo qual o juiz põe termo ao processo, decidindo ou não o mérito da causa.
§2º. Decisão interlocutória é o ato pelo qual o juiz, no curso do processo, resolve questão incidente.
§3º. São despachos todos os demais atos do juiz praticados no processo, de ofício ou a requerimento da parte, a cujo respeito a lei não estabelece outra forma.
Desse texto anterior emergiu a definição de que sentenças e decisões interlocutórias são atos de natureza decisória praticados pelo juiz de primeiro grau e a distinção entre elas resultava não do conteúdo do ato, não daquilo que fora decidido pelo magistrado, mas de sua localização. Se, embora proferido o ato decisório, o processo ainda continuasse a tramitar perante o órgão de primeiro grau, definiu-o a lei como decisão interlocutória. Se, ao contrário, o ato decisório põe termo ao processo, como dizia o texto original em sua literalidade, tratar-se-ia de sentença.
Embora a afirmação de que a sentença é ato que "põe termo ao processo" não deixasse de conter visível imprecisão,19 que ainda faria remanescer situações controvertidas na doutrina e jurisprudência,20 a atormentar o trabalho dos profissionais do Direito, foi possível compreender a ratio que orientou o legislador de 1973 a formular tal distinção. A finalidade de tais definições era a de simplificar o sistema recursal: mais especificamente, foi uma tentativa de eliminar as dificuldades quanto à adequação recursal que, como brevemente apontado acima, existiam no regime anterior, do Código de 1939.
Da sentença cabe apelação, enquanto que da decisão interlocutória cabe agravo, viriam a dizer, adiante, os artigos 513 e 522. Se a distinção entre esses dois atos decisórios não residia no seu conteúdo, nota-se que o critério topológico que os separa tinha finalidade essencialmente prática, voltada a compatibilizar o procedimento recursal com a situação em que o feito se encontrava.
E, sobre o conceito de sentença e das dificuldades interpretativas que trazia aquela redação original do CPC (antes, portanto, da edição da Lei nº 11.232/05), lecionava Vicente Greco Filho que:
"O conceito que melhor atende à finalidade do sistema e à própria natureza dos recursos é o que entende como sentença apenas o ato do juiz que põe fim a uma relação jurídica processual desde que dotada de base procedimental própria.
A conjugação dos dois elementos é conveniente inclusive para objetivos práticos, porquanto, como se sabe, a apelação sobe nos próprios autos e, se ao processo (relação jurídica) falta base procedimental, ao recurso também faltará, forçando-nos, pois, a admitir como cabível o agravo que tem, em seu desenvolvimento, a formação de instrumento próprio".21
Os conceitos legais de sentença e decisão interlocutória, portanto, tinham nítidos propósitos recursais. Se a decisão encerrou toda a atividade processual perante o juiz de primeiro grau, um recurso interposto nos próprios autos, e que os levasse embora ao órgão de segundo grau, seria mesmo o meio mais óbvio e prático de se recorrer, e isso não prejudicaria o curso do procedimento, que já se esgotou diante do órgão inferior. Entretanto, proferida uma decisãono curso do processo, mostra-se inapropriado um recurso que fosse assim processado, e que faria paralisar o curso do feito, gerando tumulto, melhor se ajustando a tal situação um modelo que permitisse a recorribilidade em separado das decisões interlocutórias: daí a oportunidade de prever-se o agravo nesses casos. Autuado em separado e - àquela época, segundo redação original do CPC de 1973 - encaminhado ao Tribunal depois de formado o instrumento, este composto por cópias obrigatórias e facultativas das peças processuais, o recurso não prejudica o seguimento normal do feito em primeiro grau. Em 1995, a reforma do recurso de agravo, levada a cabo pela Lei nº 9.139, viria a alterar a forma de seu processamento, mas não suas hipóteses de cabimento, determinando a sua apresentação diretamente ao tribunalad quem, e não mais ao juízo prolator da decisão recorrida, como até então previsto no CPC.
Em 2005, a Lei nº 11.232, ao introduzir reformas no modo de execução dos títulos judiciais, considerou relevante modificar o conceito de sentença, alterando o §1º do art. 162, para lhe dar a seguinte redação:
§1º. Sentença é o ato do juiz que implica alguma das situações previstas nos arts. 267 e 269 desta Lei.
Substituiu-se um conceito legal impreciso, mas praticamente pacificado, por um não-conceito. O novo parágrafo 1º é pouco esclarecedor para estabelecer o que é sentença, mostrando-se ainda mais impreciso do que o texto por ele revogado. São as situações previstas nos diversos incisos dos arts. 267 e 269, ou ao menos quase todas elas, que implicam a prolação de sentença, e não o oposto. É porque falece à inicial pressuposto de admissibilidade, que o juiz a indefere (art. 267, I); é porque o feito foi abandonado, que o juiz profere sentença fundada nos incisos II ou III, do art. 267; é porque faltam requisitos de admissibilidade (condições da ação ou pressupostos processuais) que sobrevém a sentença terminativa dos incisos IV, V, VI ou VII; é porque o autor manifestou desejo de desistir da ação (e o réu concordou), que o juiz profere sentença nos termos do inciso VIII; é porque, em causa versando sobre direitos intransmissíveis, a parte faleceu, que se dá, após, a sentença do inciso IX; ou, uma vez ocorrida a confusão entre as pessoas do autor e do réu, extingue-se o feito por sentença, segundo diz o inciso X, também do art. 267; ou, ainda, é porque as partes realizaram por si uma das três possíveis soluções autocompositivas (reconhecimento, transação ou renúncia) que o juiz em seguida as homologa, proferindo sentença (art. 269, II, III e V). Assim, não parece correto dizer que é a sentença que implica alguma das situações previstas nos dois citados dispositivos: ao contrário, são aquelas situações que dão causa à prolação de sentença pelo magistrado singular.
Aparentemente, foi o legislador que, desnecessariamente, implicou com o conceito original de sentença, sentindo que dizê-la capaz de extinguir o processo seria incompatível com a nova noção que intentava dar ao cumprimento de sentença, não mais como um processo de execução distinto, mas como mera fase subsequente do processo de conhecimento. No entanto, a implicância do legislador com o conceito de sentença contido na lei não teve sentido: afinal, este ato judicial nunca pôs termo ao processo, o que, na mais breve das hipóteses, só ocorreria quinze dias após a sua intimação às partes, caso nesse interregno não fosse interposto o recurso cabível.
Ademais, a rigor, a preocupação do legislador de 2005 em dizer que o processo não se extingue com a prolação da sentença só teria utilidade quanto às sentenças condenatórias, pois só essas levariam ao cumprimento da sentença ali criado, e não em relação às que são meramente declaratórias ou constitutivas. O mesmo se diga quanto às sentenças de improcedência. É certo que, mesmo nessas, pode-se prosseguir no cumprimento da sentença quanto à execução de verbas processuais decorrentes da sucumbência; mas, neste caso, então o legislador deveria ter sido coerente e considerado que também as sentenças fundadas no art. 267 podem conduzir a uma execução forçada das custas e honorários advocatícios impostos ao autor, certamente sob o mesmo rito designado na nova lei para o cumprimento da sentença condenatória; e, sendo assim, também não se poderia falar em extinção do processo sem resolução de mérito, como continuou a constar do texto reformado do caput do art. 267.
Ademais, não se pode deixar de considerar que tal reforma deixou "falando sozinho" o §2º, do artigo 162. Havia uma espécie de diálogo entre os dois primeiros parágrafos desse artigo, que esclarecia a distinção entre sentença e decisão interlocutória, ao dizer que a primeira davatermo ao processo, enquanto a segunda era proferida no curso do processo.
Como se vê, a precisão conceitual e terminológica, ou mesmo sistemática, não foi o ponto forte da Lei nº 11.232/05, que ao menos foi feliz em criar meios mais eficazes para conduzir à satisfação do julgado, mas que, no nosso modesto entender, poderia tê-lo feito com mais simplicidade e precisão, e sem promover tantas modificações desnecessárias no texto do CPC.
De todo modo, para os fins do presente estudo, a modificação redacional do citado parágrafo nada alterou em termos práticos: não se vislumbra uma só sentença, assim entendida segundo a redação anterior, que não continuasse a sê-la após a vigência da Lei nº 11.232/05; e vice-versa. Se o novo texto legal não é voltado a modificar o sistema recursal, e, sim, parece claramente preocupado em apenas afirmar que a sentença não põe termo ao processo, pois esse mesmo processo continua para o cumprimento daquela, não parece possível interpretá-lo a ponto de se alterar o entendimento sobre a adequação recursal contra os atos do juiz singular. Nem se pode dizer que o conteúdo passou a ser relevante para definir o ato como sentença:22 se tanto faz decidir o mérito, ou não (como já constava do texto original), o que continua importando é a localização do ato,23 enquanto encerramento da atividade processual em primeiro grau.
Portanto, apesar das alterações feitas no art. 162, pela Lei nº 11.232/05, pode-se ainda dizer que sentença é o ato que encerra o procedimento em primeiro grau de jurisdição; ou, se o legislador quis que a execução se tornasse uma mera fase seguinte do processo, é a sentença o ato que extingue a sua fase de conhecimento. Ou, ainda, o que parece ser mais preciso, é o ato que extingue a competência funcional do juiz de primeiro grau para decidir o pedido ou quaisquer questões processuais anteriores; de fato, essa é a consequência imediata que a sentença produz no processo, mesmo na redação anterior do citado §1º, a distingui-la das decisões interlocutórias.
Sendo assim, parece lícito dizer que nada foi alterado no que tange à dualidade de recursos cabíveis contra os dois atos decisórios do juiz singular. Definido o ato como sentença, desafia recurso de apelação; se decisão interlocutória, cabível o agravo.
Por último, é digno de nota que o Projeto de Novo Código de Processo Civil mantém o critério topológico, mesclando a intenção dos textos atual e anterior do §1º do art. 162:
Art. 170. Os pronunciamentos do juiz consistirão em sentenças, decisões interlocutórias e despachos.
§1º Ressalvadas as previsões expressas nos procedimentos especiais, sentença é o pronunciamento por meio do qual o juiz, com fundamento nos arts. 472 e 474, põe fim à fase cognitiva do procedimento comum, bem como o que extingue a execução.
§2º Decisão interlocutória é todo pronunciamento judicial de natureza decisória que não se enquadre na descrição do § 1º.
Não obstante a tentativa do Projeto de mais precisamente retratar o que deve ser entendido por sentença, é difícil crer que tal definição não venha a realimentar as discussões intermináveis sobre essa já velha questão. Ademais, com o propósito de reduzir a incidência do agravo, o projeto original da Comissão de Juristas optou por retornar ao critério casuístico de cabimento desse recurso, como era previsto no Código de 1939, só o admitindo em quatro hipóteses tipificadas no art. 929,24 que o relatório em trâmite no Senado já elevou para dez incisos, mais alguns casos descritos em parágrafo único, todos do art. 969, no qual o cabimento do agravo passou a ser descrito.25
Há mais de uma década, o Poder Judiciário nacional vem implementando iniciativas voltadas à informatização processual. Em recente estudo,26 procuramos reavaliar essas iniciativas e tentar estabelecer uma rota virtuosa para a informatização da Justiça. Assim, embora tenhamos tecido algumas críticas à informatização, tal como vem sendo conduzida, que apenas promove a transposição de atos para o meio digital sem que antes tenha sido implementada uma maior automação de funções puramente mecânicas ou de controle interno de informações,27 é inegável que o destino final dessa odisseia tecnológica há de ser a substituição do papel por arquivos informáticos.
Na medida em que todos os atos do processo estejam representados em formato digital, inúmeras possibilidades, talvez ainda pouco exploradas, poderão ser apreciadas pelo direito processual. Abre-se um vasto campo para o processualista do século XXI, para que repense sua ciência, as formas processuais, os ritos, os requisitos de admissibilidade, na tentativa de compreender até que ponto o uso do papel e suas limitações físicas foram um fator determinante para as escolhas até hoje feitas, e se, então, novos caminhos podem ser trilhados uma vez que o papel seja substituído.
É que autos digitais são ubíquos. Não estão no fórum, na secretaria, na conclusão, em carga com a parte ou com o perito. Estão, permanentemente, em todo lugar, ou ao menos onde quer que se tenha uma conexão à Internet, facilidade que cada vez mais também se torna ubíqua, especialmente diante das arrebatadoras tecnologias de comunicação móvel que, com impressionante velocidade, se disseminam em nossa atual sociedade da informação.
E, embora arquivos digitais sejam infinitamente reproduzíveis, é até mesmo de se perguntar se há necessidade de fazê-lo.28 Cartas precatórias, cartas de sentença, instrumentos de agravo: seriam essas duplicações de peças processuais ainda necessárias? Ora, disponíveis online, os autos processuais e seus respectivos atos estão fisicamente hospedados em um data centercujo endereço real (rua, cidade, estado) é irrelevante, eis que se encontram acessíveis pela rede mundial de computadores a partir de qualquer lugar do globo.
Quem quer que precise ter acesso aos autos, juiz da causa ou juiz do recurso, partes, advogados ou auxiliares da justiça, todos podem fazê-lo ao mesmo tempo, encontrando-os sempre na sua mesma localização lógica, em um determinado endereço eletrônico da Internet. Em suma, deixa de ser necessária a atividade de movimentação ou de traslado dos autos, nem dos papéis, porque abolidos, e nem mesmo dos bits que passam a representar os atos processuais digitalmente armazenados: a partir desse momento, são os sujeitos - todos eles, juiz, partes, advogados, promotores, auxiliares de justiça - que vão aos autos, por meio de conexões eletrônicas; os autos, em si, não vão mais a lugar algum.
A própria disposição dos autos, como uma sequência dos documentos representativos dos atos processuais, não é, no ambiente digital, nada mais do que uma organização lógica da informação armazenada pelo computador. Não há, entre arquivos digitais, qualquer barreira física que estabeleça quais ou quantos são os que compõem uma mesma "pasta", ou a sequência em que se encontrem. Não há grampos, barbantes, pastas, ou lacres, que os mantenham naquela ordem. Pense o leitor, para utilizar exemplo de fácil percepção, na lista de mensagens de correio eletrônico que mantém acumuladas em seu próprio computador. Cada mensagem ocupa uma parte da capacidade de armazenamento de seu aparelho e, estejam onde estiverem no disco rígido (e, saiba o leitor, muito possivelmente estão dispersas por todo o disco), é possível exibi-las em diferentes sequências: organizadas cronologicamente por data de envio, ou por ordem alfabética de remetentes, ou de assuntos, ou, com o uso de filtros programáveis, apenas as enviadas por um certo alguém, ou as que contêm determinada palavra. A cada escolha dessas, é feita uma reorganização lógica das informações e a forma de exibição da lista de mensagens se altera.
Autos digitais não são algo diverso disso: os bits que formam cada ato processual, dos muitos e muitos diferentes processos em trâmite, estão todos acumulados em um "espaço" qualquer, nos vastos dispositivos de memória fixa de potentes computadores, situados em algum data center. A exibição de algo que se assemelha aos nossos conhecidos autos, principiando pela petição inicial, e em seguida cada ato subsequente do procedimento, não é nada além do que um filtro lógico aplicado a uma base de dados, que, sabedora de quais bits são relativos aos atos daquele processo, apresenta-os, organizados em sequência, na tela de um computador. Parece tolo, portanto, duplicar ou transmitir arquivos entre órgãos judiciais, ou mesmo produzir "instrumentos" ou "autuações" extras. Basta acessar os autos onde já se encontram... Quando muito, se fosse necessário formar um "instrumento", bastaria estabelecer uma nova maneira de logicamente ordenar os atos que já se encontram armazenados no sistema informático do tribunal, e assim os exibir.
De tudo quanto foi dito, vê-se que a existência em nosso ordenamento desses dois distintos recursos contra atos decisórios do juiz de primeiro grau, o agravo e a apelação, é, antes de tudo, fruto de antecedentes históricos.
Sob uma ótica mais moderna e pragmática, instituída pelo Código de 1973, a dualidade de meios recursais atende a uma racionalidade perfeitamente delineada. A apelação, interposta contra ato que esgotou a atividade processual em primeiro grau - ou ao menos uma fase dela, como quis o legislador de 2005 - é encartada nos mesmos autos, que sobem ao tribunal. O agravo, interposto contra decisão dada no curso do processo, apresentando-se em autos próprios, não afeta - ou pouco afeta - o seguimento do procedimento: os autos principais permanecem em primeiro grau, permitindo a normal continuidade do feito.
Assim, à parte a tradição histórica, pode-se afirmar que o que ainda racionalmente motiva a existência dos dois distintos recursos é a autuação em separado do agravo. Embora os efeitos produzidos por esses recursos sejam, em regra, diferentes, sendo a priori desejável que o agravo não tenha o efeito suspensivo que é produzido pela apelação, isso não parece ser bastante para sustentar a necessidade de manutenção dessa dualidade de formas recursais. Afinal, se agravos podem receber efeito suspensivo29 e algumas apelações não o têm por disposição legal,30 não haveria qualquer dificuldade técnica em, restando um único tipo de recurso, dispor diferentemente acerca dos seus efeitos diante das diversas situações que ensejariam sua interposição.
Se a autuação, então, é a única razão relevante para que haja dois recursos, a digitalização dos autos processuais faz com que a distinção perca utilidade. Pois, como dito acima, autos digitais são ubíquos e infinitamente reproduzíveis.
É possível sustentar, então, a existência de uma única modalidade de recurso, não importando por ora qual seja o nome que se queira dar a ele (e preferimos, aqui, não nominá-lo, para evitar confusão com os recursos hoje existentes), voltado a impugnar todas as decisões do juiz de primeiro grau ou, ao menos, aquelas que sejam recorríveis, segundo venha a ser a vontade do legislador.
Seja contra sentença, seja contra decisão interlocutória, a forma de interposição e processamento do recurso seria idêntica: o encaminhamento de uma simples petição, contendo as razões recursais, ao órgão judicial ad quem (na verdade, a um data center, onde estão armazenados os atos processuais em formato digital, de modo que o sistema informático se encarregue de automaticamente recebê-lo, "autuá-lo", intimar a parte contrária para resposta, igualmente "autuá-la" e, finalmente, provocar a intervenção dos juízes superiores, para que o apreciem e decidam). Nada disso prejudicaria o regular curso do processo em primeiro grau, se for o caso de decisão interlocutória. E, em qualquer dos dois casos, os demais atos do processo estarão integralmente disponíveis online, para exame do órgão julgador do recurso, ao mesmo tempo em que também o estão para o juiz singular, para as partes, para o mundo todo, enfim.
Para melhor delinear a proposta ora formulada, prosseguimos com este pequeno estudo, na tentativa de esmiuçar, de forma mais ampla e detalhada, como seria o processamento desse novo e único meio recursal, voltado contra quaisquer atos decisórios proferidos pelo juiz de primeiro grau. E o fazemos, também, tanto para tentarmos ser didáticos - em homenagem ao leitor ainda não tão familiarizado com as novas tecnologias da informação - como para dar asas à nossa própria imaginação e, por um momento que seja, ludicamente anteciparmos o sonho de um futuro promissor, em que o processo possa ser muito mais rápido e eficiente do que aquele com que hoje nos deparamos, apesar de toda a informatização já despendida; e, especialmente, que possa ser também mais simples!
Consideremos, como premissa, que os autos sejam digitais e, mais do que isso, o sistema informático do Poder Judiciário seja capaz de realizar, de forma imediata e automática, tarefas repetitivas para as quais seja dispensável a inteligência humana.31
Dada uma decisão, seja ela final ou interlocutória, as partes seriam automaticamente intimadas, ficando assim registrados e disponíveis no sistema informático o termo inicial do prazo para eventual recurso e, consequentemente, o termo final do mesmo prazo, tarefas que um computador adequadamente programado não teria dificuldade em desempenhar. O recurso, em qualquer dos casos, não seria nada além do que mais uma petição encaminhada ao sistema informático judicial, com a indicação de que se refere àquele determinado processo, e que se trata de recurso contra a apontada decisão.
E, se formos exigir algo mais da informatização judicial, transferindo para o computador tarefas que, bem programado, ele é capaz de realizar com muitíssimo mais eficiência do que nós, humanos, é possível imaginar um sistema integrado, em que não seja necessário comprovar o recolhimento de custas mediante juntada de guias ou documentos digitalizados.32 Com isso, alguns dos requisitos de admissibilidade dos recursos poderiam ser automaticamente conferidospelas máquinas, como a tempestividade e o preparo (cujo valor o computador, antecipadamente, já teria calculado, segundo as regras em vigor, e exibido às partes juntamente com a intimação da decisão), enquanto a adequação recursal estaria evidentemente presente, diante da existência de um único recurso contra as decisões de primeiro grau.
Não se propõe, claro, que o computador venha a julgar a admissibilidade do recurso, mas apenas que, de modo muitíssimo mais rápido e eficiente, aponte ao órgão julgador a falta ou insuficiência do preparo ou a intempestividade, enquanto fatos objetivos. A ocorrência de força maior, fruto de erros e falhas outras que por certo jamais serão totalmente eliminadas, naqueles estatisticamente poucos casos em que é alegada, é questão valorativa que será evidentemente apreciada única e exclusivamente pelo magistrado; no entanto, a constatação objetiva desses pressupostos de admissibilidade, tarefa a que o órgão judicial se dedica de modo repetitivo e mecânico em todos os recursos interpostos, seria prontamente eliminada pela automação. Aliás, é nossa expectativa que uma informatização judicial adequadamente implementada seja até mesmo capaz de eliminar ou drasticamente reduzir a ocorrência de questões processuais duvidosas, que tanto atormentam as partes e as nossas Cortes: aplicação de feriados locais na contagem do prazo, que já estariam previamente informados no sistema e seriam considerados pelo computador; dúvidas quanto ao correto valor do preparo, que já haveria de ser previamente calculado pelo computador e informado à parte; e outras situações tais, que por vezes se observa, em que pequenos erros humanos produzem infindáveis discussões processuais.
Com isso, é de se duvidar até mesmo da oportunidade da manutenção do prévio juízo de admissibilidade desempenhado pelo órgão judicial a quo, que, ao menos no primeiro grau, no mais das vezes se restringe a essas questões puramente formais. Que seja o recurso dirigido e recebido, desde logo, pelo órgão superior!
Sendo assim, oferecido o recurso, em ato contínuo o sistema informático já providenciaria a intimação do recorrido para oferecer resposta. Com a apresentação desta, o computador, automaticamente, insere aquele recurso na fila de expediente de um relator sorteado, tudo isso sem intervenção humana!
Se é de decisão interlocutória que se recorre, a atividade acima descrita em nada prejudicou o curso normal do procedimento perante o juiz singular, que, sem nenhum entrave, continua a impulsioná-lo. E os autos online estão, ao mesmo tempo, disponíveis aos julgadores do recurso. Não há cópias, não há instrumento, não há qualquer movimentação física: apenas tarefas lógicas desempenhadas por um computador, a fim de inserir o recurso na lista de tarefas pendentes do relator sorteado e dos demais julgadores da turma, se for o caso.
E não seria nada diversa a apresentação e processamento de recurso contra decisão final. Do mesmo modo, ocorreria uma tramitação lógica da informação, disparada automaticamente pelo sistema informático.
Não sobreviverão razões, portanto, para distinguir os dois recursos!
Aos humanos, restaria apenas a já difícil tarefa de estabelecer juízos de valor... e julgar o recurso! Ou, antes disso, atribuir-lhe o efeito que, pela lei e pelas circunstâncias do caso concreto, puder merecer. Sabedor da interposição do recurso, pois isso estaria registrado no sistema informático e, portanto, visível a todos que acessem os autos digitais desse processo,33 o magistrado a quo, ao mesmo tempo em que o recurso tramita em segundo grau, poderá decidir por suspender ou não a execução do ato impugnado, ou retratar-se, segundo as regras aplicáveis ao caso, sem prejuízo de outra determinação que venha do órgão superior, conforme tenha assim decidido o relator sorteado.
Em resumo, a forma de processamento do recurso contra decisões de primeiro grau, que é o que interessa a este estudo, bem pode ser uniforme e, portanto, a dualidade recursal hoje existente, vinda de longa tradição histórica, finalmente perde a sua utilidade com as novas possibilidades de condução do processo trazidas pela informatização.
Esperamos, enfim, ter demonstrado que, a partir de uma premissa de desmaterialização dos autos, não há nenhuma razão essencial que justifique a permanência de dois diferentes recursos contra as decisões de primeiro grau. E parece-nos visível o bem que tal opção traria para a simplificação do processo e para a eliminação de incidentes processuais que guardam pouca ou nenhuma relação com objetivo do processo: dizer o direito que as partes têm.
Tal simplicidade traria benefícios mais do que óbvios. Basta pensar em quanto tempo e esforços, ou mesmo custos, tanto das partes quanto do órgão judicial, são desperdiçados com a interposição de subsequentes recursos, por vezes até os tribunais superiores, cujo objeto é decidir o cabimento de recursos de apelação ou agravo anteriormente apresentados contra ato do juiz singular. Mais terrível, ainda, nesses casos, é imaginar que em muitas dessas situações a correta aplicação do direito material pode ter sido deixada de lado, porque a parte interpôs recurso havido como inadequado.
A informatização do processo, portanto, não deve ser vista como a mera digitalização do papel, substituindo-o pela tela de um computador. É necessário compreender que a informatização, se bem implementada, pode empreender profundas transformações no modo de ser do processo, que rogamos venham ao mundo para simplificá-lo, reduzir seu tempo morto, diminuir incidentes, eliminar formalidades desnecessárias e tarefas puramente mecânicas; reduzir, enfim, o tempo e esforços que são gastos para o próprio processo; e não para torná-lo algo ainda mais kafkiano.
E, também, que a introdução da informática permita ousar um tanto mais, levando o processualista a repensar toda a técnica processual sob um novo paradigma de automação de tarefas mecânicas e ubiquidade dos autos.
AMERICANO, Jorge. Comentários ao Código de Processo Civil do Brasil, vol. 4, 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 1960.
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GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro, v. 2, 10ª ed. São Paulo: Saraiva, 1995.
GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro, v. 2, 20ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
MARCACINI, Augusto Tavares Rosa. Processo e Tecnologia: garantias processuais, efetividade e a informatização processual. Tese de livre-docência apresentada ao Departamento de Direito Processual da Faculdade de Direito da USP. São Paulo, 2010
MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil, T. VII, 3ª ed. São Paulo: Forense, 1999.
MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil, vol. V, 11ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003.
TUCCI, José Rogério Cruz e; AZEVEDO, Luís Carlos de. Lições de História do Processo Civil Lusitano. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009.
1Como se observa em recentes julgados, o STJ tem considerado como encerrada a longa dúvida, que por muito tempo perdurou em nossa jurisprudência, sobre a natureza de decisões que "extinguem parcialmente" o processo, para usar frase usualmente empregada, mas da qual sempre discordamos (afinal, ou algo está completamente extinto, ou ainda está "vivo", parecendo inconcebível dizer que possa ser apenas parcialmente extinto). São, em geral, decisões que excluíram um dos litisconsortes, ou indeferiram um dos pedidos formulados, prosseguindo-se o feito em relação aos demais litigantes, no primeiro caso, ou quanto aos pedidos remanescentes, no segundo. Nessas situações, nossa Corte Federal tem adotado o entendimento de que tais atos são mesmo decisões interlocutórias, desafiando o recurso de agravo, negando-se inclusive a admitir um recurso por outro mediante a aplicação do princípio da fungibilidade recursal. Assim, por exemplo, vê-se no REsp nº 1.117.144-RS (Rel. Min. Celso Limongi, 6ª T., v.u., j. 15.04.2010), a orientação de que o ato que "extingue" o feito sem resolução de mérito quanto a apenas um dos pedidos tem natureza interlocutória e comporta recurso de agravo, não se admitindo a aplicação do princípio da fungibilidade recursal. No REsp nº 1.303.939-SP (Rel. Min. Sidnei Beneti, 3ª T., v.u., j. 09.08.2011), entendeu-se que a decisão que exclui da lide apenas um dos litisconsortes tem natureza de decisão interlocutória, sendo cabível o agravo, e rejeitando, igualmente, a aplicação da fungibilidade recursal. Mesmo assim, ainda persistem situações de dúvida objetiva reconhecida pelo STJ, merecedoras da atuação do princípio da fungibilidade recursal, como no caso de decisão que resolve o incidente de falsidade (REsp nº 1.104.451-SC, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª T., v.u., j. 02.08.2011), ou que, já sob a égide da Lei nº 11.232/05, decidiu embargos à execução de sentença ajuizados antes da vigência dessa mesma lei (REsp nº 1.214.133-SP, Rel. Min. Sidnei Beneti, 3ª T., v.u., j. 07.04.2011).
2O princípio da fungibilidade recursal estabelece a possibilidade de se conhecer um recurso por outro, desde que não haja má-fé do recorrente, ou erro grosseiro de sua parte. Previsto expressamente no Código de Processo Civil de 1939, em seu art. 810 ("Salvo a hipótese de má-fé ou erro grosseiro, a parte não será prejudicada pela interposição de um recurso por outro, devendo os autos ser enviados à Câmara, ou turma, a que competir o julgamento"), mas não no atual, o preceito é considerado ainda vigente como decorrência de postulado maior e mais amplo: o princípio da instrumentalidade das formas (v. GRECO FILHO, Vicente, Direito Processual Civil Brasileiro, v. 2, p. 339).
3AZEVEDO, Luís Carlos de; "Origem e Introdução da Apelação no Direito Lusitano", Estudos de História do Processo, p.32.
4AZEVEDO, Luís Carlos de, ob. cit., p. 80.
5TUCCI, José Rogério Cruz e; AZEVEDO, Luís Carlos de; Lições de História do Processo Civil Lusitano, p. 245.
6COSTA, Moacyr Lobo da; "O Agravo no Direito Lusitano", Estudos de História do Processo, p. 145.
7Como se vê, o argumento de que é o excesso de recursos que causa a morosidade do processo não é nada novo, nem original...
8TUCCI, José Rogério Cruz e; AZEVEDO, Luís Carlos de; ob. cit., p. 246.
9Ob. cit., p. 150.
10Ob. cit., pp. 150-151.
11Ordenações Afonsinas, Livro I, Título 4, n. 1. A palavra "agravo", até então, designava o mal que a decisão teria causado à parte.
12Ob. cit. p. 153.
13AMERICANO, Jorge, Comentários ao Código de Processo Civil do Brasil, vol. 4, p. 49.
14MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de, Comentários ao Código de Processo Civil, T. VII, p. 213.
15Art. 842. Além dos casos em que a lei expressamente o permite, dar-se-á agravo de instrumento das decisões: I – que não admitirem a intervenção de terceiro na causa; II – que julgarem a exceção de incompetência; III – que denegarem ou concederem medidas requeridas como preparatórias da ação; IV – que não concederem vista para embargos de terceiro, ou que os julgarem; V – que denegarem ou revogarem o benefício de gratuidade; VI – que ordenarem a prisão; VII – que nomearem, ou destituirem inventariante, tutor, curador, testamenteiro ou liquidante; VIII – que arbitrarem, ou deixarem de arbitrar a remuneração dos liquidantes ou a vintena dos testamenteiros; IX – que denegarem a apelação, inclusive a de terceiro prejudicado, a julgarem deserta, ou a relevarem da deserção; X – que decidirem a respeito de êrro de conta; XI – que concederem, ou não, a adjudicação ou a remissão de bens; XII – que anularem a arrematação, adjudicação ou remissão cujos efeitos legais já se tenham produzido; XIII – que admitirem, ou não, o concurso de credores. ou ordenarem a inclusão ou exclusão de créditos; XIV – que julgarem, ou não, prestadas as contas; XV – que julgarem os processos de que tratam os Títulos XV a XXII do Livro V, ou os respectivos incidentes, ressalvadas as exceções expressas; XVI – que negarem alimentos provisionais; XVII – que, sem caução idônea, ou independentemente de sentença anterior, autorizarem a entrega de dinheiro ou quaisquer outros bens, ou a alienação, hipoteca, permuta, subrogação ou arrendamento de bens.
16Art. 851. Caberá agravo no auto do processo das decisões: I – que julgarem improcedentes as exceções de litispendência e coisa julgada; II – que não admitirem a prova requerida ou cercearem, de qualquer forma, a defesa do interessado; III – que concederem, na pendência da lide, medidas preventivas; IV – que considerarem, ou não, saneado o processo, ressalvando-se, quanto à última hipótese o disposto no art. 846.
17AMERICANO, Jorge, ob. cit., p. 7.
18Assim, afirmou Barbosa Moreira que "a distinção entre sentença e decisão interlocutória, tal como resulta do confronto entre os §§ 1º e 2º do art. 162, inspira-se em critério topológico: aquela 'põe termo ao processo' (rectius: ao procedimento em primeiro grau), esta é proferida 'no curso do processo'. Sentenças e decisões interlocutórias poderiam reunir-se, para formar em conjunto a classe mais ampla das decisões, contraposta à dos despachos" (Comentários ao Código de Processo Civil, vol. V, pp. 241-242).
19Afinal, se da sentença cabe recurso, que por definição, é ato do mesmo processo, tal processo não termina com a prolação da sentença. E mesmo que não fosse interposto o recurso cabível, o processo só se encerraria, na verdade, com o trânsito em julgado da sentença, após esgotado o prazo recursal de 15 dias, contado da intimação da sentença às partes, durante o qual o feito ainda estaria "vivo". Barbosa Moreira preferiu afirmar que sentença é "o ato pelo qual o juiz põe fim ao procedimento de primeiro grau, decidindo ou não o mérito da causa" (Comentários ao Código de Processo Civil, p. 413 - grifos nossos).
20São conhecidas as divergências ocorridas naquelas situações em que se costuma afirmar ter havido uma “extinção parcial do processo”, como, por exemplo, no caso de exclusão de apenas um litisconsorte, ou de indeferimento de apenas um dos pedidos cumulados (v. nota nº 1, supra).
21GRECO FILHO, Vicente, Direito Processual Civil Brasileiro, 2º vol., p. 299 (10ª ed., 1995).
22Vicente Greco Filho, após tal reforma, passou a afirmar que "com essa definição, o Código optou por conceituar sentença por seu conteúdo, referindo as situações de extinção do processo sem resolução de mérito e as de resolução de mérito" (Direito Processual Civil Brasileiro, v. 2, p. 257).
23Em recente acórdão, analisando o sentido do novo §1º, do art. 162, o Superior Tribunal de Justiça afirmou que "a sentença anteriormente caracterizava-se pela finalidade do ato, atualmente, confere-se relevo ao seu conteúdo"; entretanto, e de modo contraditório, a nosso ver, ao decidir sobre o cabimento do recurso, questão federal ali suscitada, concluiu que "o caso vertente representa quaestio iuris que merece exame mais acurado, pois, o pronunciamento do juízo singular se enquadra em um dos incisos dos arts. 267 e 269, ambos do CPC, portanto, em tese, uma sentença; todavia, não provocou solução de continuidade do transcurso normal do feito, consequentemente, em razão da necessária interpretação sistêmica, tal decisão detém natureza interlocutória" (REsp, nº 1.117.144-RS, Rel. Min. Celso Limongi, 6ª T., v.u., j. 15.04.2010 - grifos nossos). Ou seja, com novas palavras, o critério topológico ainda permanece.
24Art. 929. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias: I - que versarem sobre tutelas de urgência ou da evidência; II - que versarem sobre o mérito da causa; III - proferidas na fase de cumprimento de sentença ou no processo de execução; IV - em outros casos expressamente referidos neste Código ou na lei. Parágrafo único. As questões resolvidas por outras decisões interlocutórias proferidas antes da sentença não ficam acobertadas pela preclusão, podendo ser impugnadas pela parte, em preliminar, nas razões ou contrarrazões de apelação.
25Art. 969. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre: I – tutelas de urgência ou da evidência; II – o mérito da causa; III – rejeição da alegação de convenção de arbitragem; IV – o incidente de resolução de desconsideração da personalidade jurídica; V – a gratuidade de justiça; VI – a exibição ou posse de documento ou coisa; VII – exclusão de litisconsorte por ilegitimidade; VIII – a limitação de litisconsórcio; IX – a admissão ou inadmissão de intervenção de terceiros; X – outros casos expressamente referidos em lei. Parágrafo único. Também caberá agravo de instrumento contra decisões interlocutórias proferidas na fase de liquidação de sentença, cumprimento de sentença, no processo de execução e no processo de inventário.
26MARCACINI, Augusto Tavares Rosa, Processo e Tecnologia: garantias processuais, efetividade e a informatização processual, tese de livre-docência apresentada ao Departamento de Direito Processual da Faculdade de Direito da USP, em concurso realizado no mês de maio de 2011, ainda aguardando publicação em livro.
27O que é tratado, especificamente, no capítulo VI da citada tese, intitulado "A utilização de meios eletrônicos no processo", que vislumbra a existência de etapas lógicas para a informatização processual, como uma sequência a ser seguida, a fim de que se atinja melhores resultados práticos.
28Exceto, é claro, como medida de segurança contra destruição: o back-up, como é conhecida no jargão informático a criação de cópias de segurança, para a eventualidade de perda dos dados originalmente armazenados.
29Art. 527, III, do CPC.
30Art. 520, do CPC.
31MARCACINI, Augusto Tavares Rosa, Processo e Tecnologia: garantias processuais, efetividade e a informatização processual, pp. 232-240.
32Não parece ser um exagero futurista esperar que, com a informatização do Poder Judiciário, o recolhimento de custas diversas seja automaticamente informado ao processo pelo banco, mediante mera troca de dados entre os sistemas informáticos bancário e judicial. Um recolhimento desses, feito no sistema bancário, já altamente automatizado, com indicação da parte pagante, do processo e do fato gerador a que se refere, bem poderia ser diretamente informado pelo banco ao sistema informático judicial, independentemente da juntada aos autos, pela parte, de guias, físicas ou digitais, e sua subsequente e necessária conferência por um funcionário humano, o que, além de poupar trabalho puramente mecânico, também serviria para eliminar focos de erro e, possivelmente, de evasão fiscal.
33Não há que se falar, portanto, em outras petições da parte para informar a interposição do recurso ao órgão inferior...
(*)Augusto Tavares Rosa Marcacini. Advogado em São Paulo. Mestre, Doutor e Livre-docente em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Professor de Direito Processual Civil no Curso de Graduação e Professor do Programa de Mestrado em Direito da Sociedade da Informação da UniFMU. Presidente da Comissão da Sociedade Digital e Membro da Comissão de Estudos sobre a Reforma do Código de Processo Civil da OAB-SP
